【内容提要】在商业活动中，保证人代主债务人履行了保证责任后，有权向主债务人及其他保证人追偿，但我们在现实的司法实践中却遇到了这样的问题，保证人在履行期限届满当日或履行期限届满之前，向债权人履行了付款义务，那保证人的付款行为能否认定为是保证人履行保证责任的表现，又能否依据这种行为来向主债务人和其他保证人主张追偿权？本文结合笔者遇到的一个特殊案例来对这个问题进行阐释，以研究保证人的保证义务与保证责任，以及保证人在履行还款义务后，向主债务人和其他保证人主张追偿权的依据。
【关键词】履行期限届满前及当日、保证责任、保证义务、追偿权
一、案例陈述
2012年9月29日，B、C公司与XX银行签订《最高额保证合同》，约定B、C公司同意自2012年9月29日至2013年3月31日止的期间内，为A公司向XX银行的借款提供最高额保证。2012年11月8日，A公司与XX银行签订《流动资金借款合同》一份，约定：A公司向XX银行借款1000万元，借款期限为12个月，还款时间为2013年11月8日。2013年11月8日下午，B公司向A公司出具汇票一张，让A公司打入还款账户。现B公司履行保证责任后向A、C公司主张追偿权，该案经一审，一审法院认为该笔债务履行期限尚未届满，B公司的保证责任尚未发生为由，B公司的汇款行为系与XX银行达成了另外的协议，而非履行保证责任的行为，以此驳回原告诉讼请求。B公司上诉至中院，中院认可原审法院的说理，认为B公司向A公司汇付款项的时间点尚在主债务履行期限届满之前，即其保证责任期间尚未开始，故以此时间点作为主张履行保证义务，缺乏相应法律依据，并以此判决驳回上诉，维持原判。现B公司已就该案向浙江省高级人民法院申请再审。
该案件涉及的争议不少，包括对法院调查相关人员的几次调查笔录效力问题、XX银行是否存在要求提前还款的情形以及保证人是否与债权人、主债务人有另外的约定的问题等，但当事人之间的争议焦点主要集中于一点：B公司的还款行为是否系其履行保证责任的行为，是否依法享有对A、C公司的追偿权。
二、此类案件发生的原因
上述案例中发生的问题并不鲜见，甚至常常发生在金融借款合同中，经笔者的分析，这类案件发生的原因主要有以下几点：
（一）银行的操作存在缺陷。这类案件的发生其中往往存在银行就借贷、保证程序上的问题。
1、现实生活中，确实存在银行信贷人员提前催款的行为。在金融借款合同中，约定有还款期限，但银行客户经理及上层管理人员对借款将来能否成功收贷是负有责任的，在这种压力下，客户经理及上层管理人员对借款人的履行能力有一种监控意识，其本身也能从借款人在银行的账户情况分析公司的履行能力。银行一旦发现主债务人存在履行不能的情况，就会采取向主债务人、保证人提前催讨的行为，当然这种行为也不会像借款合同中所约定的一样，明示表示宣布因主债务人丧失履行能力，银行提前收贷。所以，保证人因为银行的催讨提前履行保证责任的行为是现实存在的。
2、银行的还款方式存在瑕疵。如果一笔贷款系保证人清偿，而非主债务人清偿，那么银行的系统反映这笔贷款就是一笔有瑕疵的贷款，银行客户经理及上层管理人员可能因此受到一定程度的处分，所以，一般银行要求在还款的时候，如果主债务人无力清偿，保证人需将该笔款项汇入《流动资金借款合同》中约定的还款账户，从形式上表现出来是主债务人履行的还款义务。这种行为在现实的操作中屡见不鲜。甚至二审法院的判决书在说理部分也承认了这种情形的存在。
3、银行的信用系统给保证人一定压力。如果保证人在贷款期限届满后再履行保证责任，那么银行的信用系统将对保证人不提前履行保证义务的行为认定为一定程度的信用瑕疵，保证人在该行的其他贷款可能面临风险，特别是保证人如果正值项目初始阶段，急需贷款，信用的问题将导致新项目的资金链断裂，因此，保证人往往不敢冒这样的风险，有有相应履行能力的情况下，一般都愿意提前履行保证责任。
（二）主债务人和保证人的法律意识不强。我们指出银行存在的缺陷，并不是要作批斗，其实我们可以理解银行工作人员的这些行为，在体制下，每个人都有其不得不作为的理由，仅仅是对体制和相关人员的抱怨是解决不了任何问题的，关键还是要提高自身的一种法律意识、证据意识。
上述案例中的B公司如果想避免这样的纠纷发生，完全是有可能的，而且还有不少的机会。在银行提前催贷的情况下，保证人可以要求银行客户经理及上层管理人员出具一份说明，证明该款系保证人履行保证义务的款项，在将来行使追偿权的时候也有了已承担保证责任的依据。保证人B公司在用汇票将款项汇入主债务人A公司还款账户的时候，可以在备注该款系保证人履行保证义务的款项，这样，这笔款项的性质也能得到明确，纠纷自然就可以得到避免。
所以说体制纵然有瑕疵，但是理想主义更要不得，我们要在明白体制存在什么瑕疵的情况下，努力寻求合法、合理的解决之道，才是未来企业的管理人员和律师的工作方向。
三、理论分析
上文已就保证人提前还贷的情况进行了一定的说明，旨在对本文法律问题探讨的基础进行一个交代，笔者认为在探讨法律问题的时候，应当结合实践中问题去讨论才是有现实价值的，否则构筑出来的不过是法治理想主义下的空中楼阁。
那么我们就来结合现实基础，分析一下，究竟保证人提前还贷或在履行期限届满当日还贷是否能够认定为系履行保证责任的行为。
此处声明，以下探讨是基于一下两点事实：1、保证人所付款项最终确实用于归还主债务人在银行的相应贷款的事实，如系保证人与主债务人、债权人的另行约定就完全不可能是履行保证责任，此处也没有探讨的必要；2、我们只探讨连带责任保证人的情况，一般保证现实生活中适用不多，而且其责任的承担必须是主债务人经执行后仍不能履行债务的基础上才能要求其承担保证责任。
（一）保证人在履行期限届满当日还款。
上述案例其实属于这类情况。保证人是在履行期限届满的当天下午用汇票的形式归还贷款，根据《担保法》第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”，从这一规定可以看出，保证人承担责任的起始是主债务履行期限届满之日起算的，而《民法通则》第155条规定：“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。”由此，我们可以推定，保证人的保证责任是在履行期限届满的当日就开始发生，因此，保证人在还款期限的当天归还借款行为属于履行保证责任的行为，依法享有对主债务人、其他保证人的追偿权。
从其他层面去分析这个问题也能得到相同的结果。连带责任保证人是在主债务履行届满的当日，主债务人没有履行的情况下需要承担保证责任。如果合同约定违约责任，那么主债务人履行期限届满后未能履行还款义务，需要承担相应地违约金，根据担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”，如果保证人只能在履行期限届满之日后保证责任才发生，保证人才有能履行其保证责任的基础，那就意味着无论保证人主观上是否是希望能及时地履行保证责任，都只能等待相应的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等产生后，不得去承担这些本可以避免的损失，保证人没有任何的选择，其是否需要主债务人承担违约责任的命运完全在主债务人的一念之间，这无形中扩大了保证人的保证责任，也挫伤了保证人避免违约责任发生的积极性，更是不利于经济秩序的一种良性发展，与民法寻求的积极社会效应相悖。所以，应当给保证人一个机会，使其能够避免因主债务人的违约行为，而无能为力地不得不承担他人违约的恶果，所以，笔者认为在履行期限届满前或当日，保证人提前承担保证责任完全是合情合理合法的。
（二）保证人在履行期限届满之前还款。
这种情形与我们的案例有所出入，但因为该案一审、二审均认为在主债务履行期限届满之前，保证责任尚未发生，保证人还款的行为不是对保证责任的履行，因此也不享有追偿权。所以，我们有必要就这个问题继续进行探讨。
1、主债务人构成预期违约时，保证人提前履行保证责任于法有据。
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”联系我们的案例，B公司需要举证有两点：（1）A公司丧失履行能力；（2）XX银行对A公司提前收贷。如果这两点能够证明，那么可以得出在A公司明显丧失履行能力的情况下，债权人有权提前收贷，A公司明示自己无法履行，因而银行转而要求保证人B公司承担保证责任。上述的逻辑链通过预期违约的方式，导致主债务人履行期限提前到来，相应的，根据《担保法》第26条的规定，保证人的保证责任自提前来到的履行期限届满之日起发生，所以保证人在约定的履行期限届满前承担保证责任于法有据。
而且，保证人因主债务人预期违约而提前承担保证责任是有其积极意义的：
（1）保证合同有着从属性的特征。保证合同系借款合同的从合同，根据合同的从属性，在构成预期违约的情况下，债权人可以对主债务人在履行期限届满前提前行使主合同项下的请求权，当然也可以享有保证人从合同项下要求承担保证责任的请求权。在债权人的要求之下，保证人履行保证责任也有应有之义。
（2）维护了债权人的合法利益。债权人在面对主债务人丧失履行能力的时候是很无奈的，权益很可能遭受损害，而保证人能主动承担保证责任，大大降低了债权人的风险，使债权人的权益得到更全面的保证，当然，这也是设立保证制度的核心的价值和根本目的，在主债务人履行能力不足的时候进行补足，为债权人的合法权益增添保障。<i>
2、从保证义务的角度进行分析，保证人提前承担保证义务有现实意义。
我们在分析《担保法》的时候不难发现这样一个问题，担保形式包括保证、抵押、质押、留置和定金，抵押需要履行抵押物的抵押登记，质押需要履行交付，留置需要占有留置物，定金更是需要践行定金交付，但是保证呢，我们发现，保证人居然在签订保证合同后，法律似乎不需要保证人承担义务，也几乎没有出现过保证义务的说法，这是非常反常的。
那么是否正如我们表面上看到的那样，保证人不需要承担义务呢？答案当然是否定的。责任的来源不是权利，而是义务，只有对义务的违反才会导致责任的产生，保证人在签订保证合同的同时，并不是真正的孑然一身，相反的，保证人背负了很大了保证义务的包袱，这导致保证人不得不随时准备好在将来承担保证责任，这和主债务人签订合同后，产生相应的还款义务是相通的。
保证合同虽为从合同，但必须具备合同的要件，是设立双方权利义务的形式，保证义务即是保证人依照合同约定应当承担的义务，如果不给保证人以救济的权利，那么保证人承担保证责任完全是主债务人履行期限届满不履行义务产生还款责任的从责任，这大大限制了保证人的主观能动性，使其不能主动避免自身责任的承担，不能尽一个善良相对人的积极履行义务，对债权人也没有任何利益可言，这样损人不利己的保证难道是我们担保法所追求的吗？
所以，笔者认为，从立法的价值和司法取向上，我们都应当承认主债务人履行期限届满前，保证人基于保证合同是要承担保证义务的，保证义务包涵两个内容，一是保证人可以积极履行还款义务；二才是在将来主债务人未履行义务的时候，依法承担保证责任。如果保证人积极履行保证义务，那么其保证责任就不必发生，也无需等到主债务人履行期限届满仍不履行时才承担保证责任。
保证人提前承担保证义务有以下优点：
（1）维护债权人的合法利益，债权人设立担保的根本目的就为其债权设立保障，保证人的主动履行，债权人不必等到主债务人不履行的时候就能取回贷款，大大节约了成本，保障了交易的安全，当然，根据《合同法》第208条的规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”保证人的提前履行也应当遵守此条规定，使债权人的预期利益不受损害。
（2）促进交易。保证人的提前履行保证义务后，主债务的纠纷从根本上不存在发生的可能性，从一定程度上节约了债权人实现债权的成本，债权实现的周期变短，从而达到促进交易的目的。
（3）倡导良性交易秩序。保证人的提前履行保证义务，那么当事人各得其所，诚实信用的原则得以体现和声张，对社会经济生活秩序、交易秩序的良性发展起到一定的作用。
这里笔者想要特别提一下，笔者认为，存在其他连带共同保证人的情况下，一方保证人提前履行保证义务后，无权对其他保证人追偿。
担保法解释第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”连带共同保证人以此追偿，但我们发现如果保证人提前履行保证义务，那么对于其他连带保证人而言，相当于主债务人主动履行了还款义务，其保证义务不再承担，保证责任也不发生，因此，保证人对其他连带保证人不享有追偿的权利。从另一个方面来思考，其他连带保证人是基于主债务人不履行义务而承担保证责任的，因此其是否需要承担保证责任其实是不确定的，需要根据主债务人的具体行为来确定，保证人提前承担保证义务后要求向其他连带保证人追偿，是逾越了意思自治的原则，替主债务人做出了不履行义务的决定，替其他连带保证人做出必须承担保证责任的决定，因此，这种追偿权利不应得到法律的保护。
四、总结
笔者认为，保证人提前承担保证责任并不当然基于主债务人履行期限届满不履行义务而产生，保证人完全可以提前承担保证义务，这对社会经济的发展、交易秩序的优化以及司法资源的节约具有重要的意义，也是一种值得推广的行为。
浙江震天律师事务所
周利生朱云
<i>石莉娟（广西扶绥县人民法院），《债务人预期违约保证人应否提前承担保证责任》，中国法院网，2014年3月17日。
